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论承揽合同中定作人解除权的行使
2018-01-22 11:08  点击数:
作者:陶新华
 

一、定作人之解除权

(一)承揽合同的特性

承揽合同作为一种以完成一定工作或获得一定工作成果为目的的合同,属于一种有着较长历史渊源的由来已久的合同,起先,罗马法是将承揽作为劳力的租赁将其作为租赁合同中的一种租赁关系。后来,日耳曼法将承揽和租赁独立区分,并将承揽规定为工作物的出售和付报酬定作两类,在该承揽合同中,承揽人需完成合同约定的工作成果,而定作人则需要按照约定支付酬劳。 《法国民法典》基本沿用罗马法的规定,亦将承揽作为租赁的一种,在立法中将租赁分为物的租赁和劳力的雇佣。而《德国民法典》则基本沿用了日耳曼法的传统,将承揽独立于租赁,将承揽合同单独列为独立的有名合同。《日本民法典》沿袭《德国民法典》的体例,把承揽与租赁、借贷、雇佣等并列为独立的合同,在立法中专门规定了承揽。《韩国民法典》也在立法时专门规定了承揽合同。我国台湾地区“民法”也将承揽作为独立的有名合同加以规定。 

鉴于加工承揽关系同样普遍存于我国企业及个人之间的各种交易中,我国主要沿用德日法系的传统,起先,在已经废止的《经济合同法》中就有承揽合同关系的相关条款,后来,在现在施行的《中华人民共和国合同法》立法中亦直接将此类交易关系以承揽合同的名义,将其作为一类独立的有名合同在分则中以章的形式专门加以规定。我国《合同法》立法中关于承揽合同性质的规定为:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”即承揽人的主要义务是按照定作人的要求,以自己的技术、设备完成所承揽的工作,定作人则按照承揽合同的约定验收承揽人交付的工作成果,并向承揽人支付相应的报酬。同时,按承揽的具体内容的不同,承揽合同一般还可具体分为定作、加工、修理、复制、检验和测试合同等。

承揽合同作为我国《合同法》上规定的一类独立的有名合同,其属于双务、诺成、有偿性合同,其既具有其他双务、诺成、有偿性合同所具备的一般要件,同时又具有其自身的特殊性,其显著的特点是:承揽人应当严格按照与定作人约定的标准和要求完成承揽工作,并及时交付工作成果,该交付的工作成果必须符合定作人所提出的特定要求,否则该完成的工作成果只能被视为不合格;而定作人的合同目的主要就是为了能取得承揽人按约完成的该特定的工作成果,而不是为了去获得承揽人的劳动过程, 即重在结果不在于过程。在这一点上,承揽合同和劳务合同的合同目的是截然相反的,劳务合同的合同目的则是雇主为了获得雇员的劳动过程,而不是为了直接获得雇员的工作成果,在具体司法实践中,这一点也是直接区分承揽关系和劳务关系的关键认定要素。正是基于承揽合同的上述特点,决定了在其履行过程中的合同的解除问题除符合一般合同的解除规则外,还必然会具备其特有的一些解除规则。

(二)定作人可选择行使的解除权

合同解除权是指合同一方当事人根据约定或法律的规定享有的单方解除合同的权利,它的行使将直接使合同的权利义务终止,所以合同解除权对合同的履行及合同双方的利益具有重要指引作用和现实意义。

对于合同解除权,首先,我国《合同法》首先在总则中分别对合同的约定解除和一般法定解除做了总则性规定。对于约定解除权,总则第九十三条第二款规定:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”对于一般法定解除权,总则第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”其次,对于某些特定的合同,基于其特殊性,法律又会在《合同法》分则或其他单行性法律中单独对其设置一些特别的解除规定。所以,在这些特定合同生效后的履行过程中,一方当事人既可依《合同法》总则中关于约定解除或一般法定解除的总则性规定行使合同解除权,亦可据此专门的特别解除规定行使合同解除权。

承揽合同作为一类独立的有名合同,根据其上述所述的特点可知,其履行需要定作人和承揽人双方的紧密协作与配合,且其履行方式和承揽工作的成果亦具有特定性。所以,基于其特殊性,我国《合同法》分则单独对其做一些特别的解除规定:分则第二百五十三条规定,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,其擅自将主要工作交由第三人完成的,定作人可以解除合同;分则第二百五十九条规定,定作人拒不履行协助的义务的,承揽人可以解除合同;分则第二百六十八条还规定,定作人可以随时解除承揽合同。在上述承揽合同特别的解除规定中,包括了两种定作人可解除承揽合同的规定:第一种是承揽人擅自转交主要工作时定作人可以解除合同;第二种就是定作人可以随时解除承揽合同。考察该两种定作人的解除规定可发现:第一种解除是因为承揽人擅自转交主要工作的行为属于违反承揽合同特定人身属性的严重违约行为,此时定作人解除合同是以承揽人存在此种严重违约情形为条件的,该种解除可被《合同法》第九十四条一般法定解除中规定的“法律规定的其他情形”所涵盖, 故其仍属于一般法定解除的范畴;而第二种解除则不需要具备约定或一般法定解除的情形和条件,是在约定解除和一般法定解除之外的特别法定解除, 学界和实务界现一般习惯将此解除称为任意解除。

所以,在承揽合同履行过程中,当《合同法》总则规定的约定解除的条件成就或一般法定解除情形出现时,定作人此时可以行使该约定解除权或一般法定解除权。同时,依据《合同法》分则中定作人可随时解除的规定,在合同履行中如定作人只要是自己主观上对承揽人的工作不满意或由于不再需要承揽工作的成果时,其还可以直接行使该任意解除权。所以,综上分析可知:定作人在承揽合同履行过程中欲解除合同时,其可选择行使的解除权相当丰富,包括了约定解除权、一般法定解除权和任意解除权。

二、定作人解除权行使之条件

(一)约定解除权的行使条件

我国《合同法》根据合同自由和当事人意思自治的原则,规定当事人双方可事先在合同中约定各种合同解除的条件,当条件成就时,具有解除权的一方可以依据该约定直接行使解除权解除双方的合同,此时一方行使解除权的依据是双方事先的约定, 而不需要考虑对方是否存在违约或违约的情节等因素。所以,就承揽合同中定作人的约定解除权而言,如定作人和承揽人事先在承揽合同中约定在一定条件下定作人可以解除承揽合同,则当约定的条件成就时,定作人可以直接按约定行使该解除权,解除双方的承揽合同。通常情况下,定作人可以和承揽人就下列解除情形在合同中予以事先约定:

1.因承揽人一般性违约而解除

即在承揽人在履行合同过程中当出现承揽人的某些一般性违约,如承揽人迟延加工或定作物有瑕疵等,此时,该些一般违约情形虽不至于直接使承揽合同的目的落空,但定作人可以为了充分保障自身的合同权利而和承揽人事先在承揽合同中约定:当承揽人出现上述或其他等一般违约情形时,定作人有权解除承揽合同。所以,如在有此约定的情况下,当承揽人一旦出现迟延加工、定作物有瑕疵等事先约定的一般违约的情形时,则解除条件成就,定作人就有权行使该约定解除权解除双方之间的承揽合同。 

2.因不可归责于双方的原因而解除

即定作人和承揽人可以根据某些承揽合同的具体特点事先约定,当承揽合同履行过程中出现不可归责于双方的原因,而导致双方的合同无法继续履行或双方一致认为在此情况下已经没有继续履行合同之必要的,定作人在此情况出现时可以按照约定解除合同。如定作人向承揽人定做了一批工艺品,在约定交付期的同时并约定该件工艺品必须要有某艺术大师负责参与制作,但由于该艺术大师随时会由于参加重要会议等而无法在规定的时间内参与到该批工艺品的制作中,此时双方就可以事先约定,如该艺术大师在该时间内无法参与制作的,定作人可以解除该承揽合同。

3.因定作人承担约定赔偿责任而解除

定作人还可以和承揽人事先约定,当在承揽合同履行过程中,由于定作人自身或其他原因而其不再需要承揽工作成果而其认为合同已经没有继续履行的必要时,定作人可以以承担一定的赔偿责任为代价而得以解除承揽合同,此时定作人主动自愿承担约定的赔偿责任就是其解除承揽合同的条件。如定作人欲参加某展览会而事先向承揽人定作参加展览会所需的展览设备,但由于展览会可能会被取消,所以此时定作人可以和承揽人事先约定,当展览会取消时定作人可以赔偿承揽人一定的损失为代价来解除该承揽合同,如以后展览会确定被取消,则定作人就可依据该约定赔偿给承揽人该损失而得以解除该承揽合同。

(二)一般法定解除权的行使条件

1.因不可抗力致合同目的不能实现而解除

根据我国《民法通则》和相关法律的规定,民法意义上的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力一般包括自然事件和社会事件,例如重大自然灾害、战争、社会异常、突发事件和政府管制行为等。 在正确理解适用不可抗力致使合同目的不能实现时要充分考虑:首先,对于不可抗力的理解范围应当严格按照法律的规定予以限制,不能随意扩大理解其范围,不能把合同标的物或相关原材料的市场价格大幅上涨或下跌、当事人自身的履行能力出现重大变化等属于商业风险范畴内的事件或因素归咎为不可抗力;其次,对于不可抗力的适用,不可抗力事件的发生对合同履行的影响程度是不一样的,有时只是对合同的履行产生轻微和暂时性的影响,此时双方应本着契约精神通过适当的调整来完成合同的履行,而不宜直接主张解除合同,只有当该不可抗力的出现使得合同目的基本落空时方可解除合同。 所以在承揽合同履行过程中,当出现不可抗力,且该不可抗力发生后直接导致承揽合同的目的落空时,定作人才可以据此行使该一般法定解除权,解除双方之间的承揽合同。

2.因承揽人严重违约而解除

(1)承揽人预期违约

如在合同的履行过程中,一方当事人用言语、书面或行为等明示或默示的方式向另一方表示自己将不履行合同的主要义务时,另一方当事人则可以直接行使该一般法定解除权解除合同。 所以在承揽合同生效后,如当承揽人明确向定作人表示自己不能或不愿意从事承揽工作,或者虽未明确表示但亦未能积极组织人力、财力和物力开展工作,对承揽工作采取消极的放任态度,并会直接导致在合同约定的交付期届满前显而易见的不能交付工作成果,此时定作人就可据此认为承揽人的行为构成预期违约并行使该一般法定解除权,通知承揽人解除合同。

(2)承揽人迟延履行主要债务

在合同履行过程中,虽然一方迟延履行债务属于违反合同约定的行为,但另一方并非就此可以解除合同。只有当一方迟延履行的债务属于合同的主要债务,且经另一方催告后在合理期限内仍不能履行的,此时另一方可以行使法定解除权解除合同。 在承揽合同履行过程中,一般影响承揽合同目的实现的债务可视为主要债务,如承揽人未能交付定作机器设备的配套部件,或虽交付了定作的机器设备但未能一并交付该机器设备的操作使用说明资料,使得定作人不能使用该机器设备,则可视为承揽人未能履行主要债务,但此时定作人还不能直接解除合同,而应当根据诚信原则及时催告承揽人在合理期限内交付配套部件或相关资料,如承揽人在接到催告通知后在合理期限内仍不交付,就可认为承揽人没有履行合同主要义务的诚意,此时定作人便可行使该一般法定解除权,解除此承揽合同。

(3)承揽人根本性违约

当一份合同一旦成立,当事人之间就必须按照契约精神严守双方之间的合同,任何一方当事人不得随意解除合同,如在合同履行过程中发生了一般性的违约情形,此时并不足以产生解除权,双方仍应根据严守合同的诚信原则尽量促使合同履行完成,只有当出现根本性违约时,一方才可以行使解除合同的权利。 所谓根本性违约是指合同一方的迟延履行或其他违约行为导致合同目的不能实现之情形。其中,迟延履行不能实现合同目的是指迟延的时间对于债权的实现至关重要,超过了合同约定的期限履行合同,合同目的就将落空;致使不能实现合同目的的其他违约行为主要是指违反的义务对合同目的的实现十分重要,如一方不履行这种义务.将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益。 例如,定作人向承揽方定作了一台能生产出某产品的机器,但在承揽合同生效后的履行中,承揽方未能在约定期限内交付定作的机器,导致定作方无法按预期使用该机器生产出产品,导致需要产品的第三方在机器交付前就解除了向定作人采购该产品的订单,此时定作方可依据合同目的不能实现为由解除承揽合同;又如,承揽合同约定承揽方须在儿童节前将500件定制的玩具制作完成交付给定作人,以便定作人能在儿童节作为礼物送给学校的500位小朋友们,但承揽人在儿童节前仍未能完成设计或仅能交付100件,导致定作人不能在儿童节去给小朋友们送礼物,此时可认为定作人的合同目的已经不能实现,定作人亦可以合同目的不能实现为由行使该一般法定解除权,解除承揽合同。

(4)承揽人擅自转交主要工作

我国《合同法》九十四条第一至第四项在对上述一般法定解除的情形做了统一概括规定之外,其第五项还兜底规定:法律规定的其他情形的具备时,当事人可以解除合同。所以,基于此兜底规定法律会针对某些特定合同,依据其特定的合同目的为其补充规定一些其他的一般法定解除情形,当该合同的一方当事人据此规定解除双方之间的合同的,此时其仍是在一般法定解除权范围内行使解除权。例如,我国《合同法》在租赁合同分则中就规定了承租人不支付租金时出租人可以解除合同,或者当租赁房屋危及承租人人身健康或安全时承租人亦可随时解除合同。因为对于房屋租赁合同而言,其特定的合同目的就是出租人获得租金,承租人获得安全的住所,如当此两个基本合同目的不能实现时,法律当然可补充规定将此些事由作为一般法定解除的情形。

对于承揽合同而言,除其工作成果具有特定性外,其合同的履行亦有其人身特定性,因为定作人为保障工作成果的有效性和完整性,其通过对承揽人的资质、能力、人身、场地和设备等的考查,在对承揽人产生信任的基础上将承揽工作交由承揽人完成,故承揽人不能违背双方订立承揽合同时的本意,辜负定作人的信任,随意将承揽的主要工作擅自转交第三人去完成,所以当承揽人擅自将其承揽的主要工作交由第三人完成时,该行为实际上就是一种属于违反承揽合同特定的目的严重违约行为, 故该行为应当被规定为定作人可解除合同的其他法定情形,所以当承揽人擅自转交主要工作时,定作人得以行使该一般法定解除权。

(三) 任意解除权的行使条件

定作人行使任意解除权的条件依赖于该任意解除权的性质,包括该任意解除权的设立、限制和排除适用等情况,只有在对该任意解除权的性质有充分认识的基础上才能明确定作人行使任意解除权的条件。

1.任意解除权的设立

在有些特殊的合同中,基于一定的立法价值取向,出于对合同特定一方当事人的利益保护和整个社会经济资源配置等方面考虑,法律还会专门赋予合同中的一方当事人有单方随时解除合同的特殊权利,例如:我国《保险法》第15条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。”我国《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。” 上述解除权均由法律特别授权给合同一方当事人行使,即享有该解除权的合同一方基于法律的授权完全可以自主决定是否行使并解除合同,即在合同成立致使合同尚未履行完毕过程中,虽不具备符合合同约定的和一般法定解除情形的条件,一方不需依赖约定或法定的条件出现,便可直接依据法律的规定单方行使合同解除权,该法定解除权即为任意解除权。 

对承揽合同而言,承揽人所承揽的工作往往是为满足定作人的特殊需要,该工作成果就是为定作人“私人定制”的,即该工作成果仅对定作人才有用,对其他第三人往往是无用之物。所以一旦当定作人不再需要该工作成果时,如此时承揽人还需要继续投入人力、物力、财力到承揽工作中,继续完成定作人不再需要且其他人也不可能需要之成果。那么承揽人此继续进行的工作就是“无用功”,完成的工作成果也就是“无用物”,此时继续履行合同显然是对整个社会经济资源的浪费。在此情况下,固守合同的契约精神受到了一定的挑战。 

在英美法系国家,诚信原则虽然亦被作为重要的合同原则,但在另一方面,合同法尤其是纯商业方面的合同已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”。 该观点认为:合同的履行应从整个社会资源的优化配置和经济效益提高的角度来考虑,如果当事人能够通过违约不履行合同而获得更高的效益,那么,应当允许甚至可以鼓励当事人去违约解除合同,这就是“效率违约”理论。 效率违约(efficient breach),又称为有效违约,最初由经济分析法学派代表人物波斯纳提出,其认为“在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了,但存在这种激励是应该的。”  

在较多的大陆法系等国家和地区也均予以立法形式对定作人可随时解除承揽合同予以认可,例如:德国民法在第649条规定:“定作人得在工作完成前随时终止契约。定作人终止者,承揽人得请求约定之报酬,但承揽人因契约终止而节省之费用或另为利用其劳动力所取得或恶意不为取得之报酬应受扣除。” 《日本民法典》第641条规定:“在承揽人未完成工作期间,定作人无论何时,均得赔偿损害而解除合同。” 我国台湾地区“民法典”第511 条也规定:“工作未完成前,定作人得随时终止契约。但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。” 从上述各国和地区的的立法规定来看,尽管表述不是太一致,但一个总的立法原则都是赋予了定作人在承揽合同中具有一定的任意解除权。

我国在借鉴上述部分大陆法系国家和地区的立法中定作人任意解除权的规定的基础上,同时部分吸收了英美法系中“效率违约”的合理因素,在此基础上正式在我国的承揽合同中确立了任意解除权的规定。 所以,我国《合同法》第二百六十八条也规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”我国设立定作人任意解除权的立法的本意就是希望承揽合同双方,尤其是定作人及早从不再被需要的承揽工作中解脱出来,从而希望达到减少不必要的浪费和损耗,优化社会资源配置、提高经济效益之目的。对此崔健远教授认为:“在承揽合同中,承揽合同有其特殊性,承揽工作项目是为定作人的特定利益而进行,甚至于有的仅仅对定作人有意义,如果由于情势变更等原因,使得承揽工作的成果变得对定作人已经没有意义、没有必要,却仍要定作人忍受承揽人继续完成工作成果的结果,显然是不合理的,在此情况下,通过立法允许定作人解除合同,同时充分赔偿承揽人的损失时适当的。”  

2.任意解除权的限制

我国《合同法》第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”单从该法律条文的规定来看,我国法律赋予定作人的任意解除权是完全和彻底的,即定作人完全可以凭自己的主观意识来决定是否行使该任意解除权,完全可以不考虑承揽人履约情况和承揽工作成果的具体完成情况,即其“有权就可以完全任性”,其随意行使任意解除权后的后果无非就是“赔偿对方损失”。

但从另一方面设立定作人任意解除权的立法本意来看,设立定作人任意解除承揽合同的目的是为了防止承揽人继续完成定作人不再需要的工作成果,防止造成社会资源的进一步浪费,及时让定作人从其已经不需要的定作成果束缚中摆脱出来,而不是给定作人随意任性的权利,孟德斯鸠说: “一切有权利的人都容易滥用权利, 这是万古不易的一条经验” 所以,在承揽合同中,具其“任意解除权”的定作人也显然会不能例外地滥用该任意解除权,同时,由于我国《合同法》对任意解除权的规定过于简单,存在一定的立法缺陷,所以更容易导致定作人滥用任意解除权,以至于在实践中,往往会出现定作人毫无节制地行使该任意解除权,例如,定作人明知到承揽人已经完成定作的机器设备,但由于自己不再需要该设备,为了避免增加自身保管费和处理费等的支出,引用任意解除权拒绝付款提货,让对承揽人毫无用处也没法另行处置的机器设备留置在承揽人处,最后反而实际上极大的损害了承揽人的利益。该结果显然超出了立法的本意,也不是立法者愿意看到的。

所以在具体实践中,我们有必要用民法的诚信原则来规范和限制定作人任意解除权的行使,在诚实信用原则基础上发展出的另一重要民法原则就是禁止权利滥用原则,即任何权利的行使都不是没有边际的,我们需要对定作人行使任意解除权根据立法的本意做一定的限制。对此,其他国家和地区立法同样在认可定作人任意解除权的同时,亦对定作人任意解除权的行使做了一定的限制,本文前述提及的《德国民法典》第649条中明确规定了定作人可以在工作完成前随时终止合同。《日本民法典》第641条中规定了在承揽人未完成工作期间,定作人可以随时解除合同。我国台湾地区“民法典”第511 条规定了工作未完成前定作人可以随时终止合同。从上述各国和地区的立法对于承揽合同的解除时间的规定来看,基本都是把定作人行使任意解除权限制在工作成果完成之前,一旦工作成果完成,则定作人丧失任意解除承揽合同的权利。 

之所以在赋予定作人任意解除权的同时要将该任意解除权的行使限制在工作成果完成之前,因为一旦工作成果已然完成,此时再行使任意解除权,解除合同的唯一后果无非就是对工作成果的归属产生争议,已经不能避免社会资源的浪费,起到的效果反而就是激化矛盾和转嫁风险。我国《合同法》在二百八十六条的表述尽管没有提及定作人应该在承揽工作完成之前行使任意解除权,但《合同法》第二百六十一条中规定:承揽人完成工作后应当及时该向定作人交付工作成果,而定作人应当验收该工作成果。从该条规定来看,法律规定一旦工作成果完成,定作人则由义务检验并接受承揽人提交的该工作成果,而不能再以任意解除承揽合同为由来拒收承揽工作成果。所以,从此法律规定中我们也能够看出:我国合同法实际上也是规定了定作人行使任意解除权的时间也应当是限制在承揽工作成果完成之前。

3.任意解除权的放弃

既然定作人任意解除权是法律赋予定作人的一种法定权利,那么承揽双方能否事先在承揽合同中约定定作人放弃行使任意解除权呢?对此有两种截然相反的观点:一种观点认为,定作人的任意解除权作为法定解除权的一种,该任意解除属于法律的强制性规定,当事人不能通过约定来排除该强制性规定的适用,所以,双方约定定作人放弃行使任意解除权的约定因违反法律的强制性规定而属于无效。 而另一种观点则认为,合同法属于私法领域,应尊重和保护当事人的意思自治,同时,承揽合同中定作人的任意解除权并非属于法律的强制性规范,而应属于授权性规范,所以,根据合同自由和当事人的意思自治原则,只要当事人的约定不存在法律明确规定的无效或可撤销情形,就应当予以保护。 

笔者认为:要考虑该约定是否有效需要从该任意解除权的立法本意和法律的具体规定来考察,从定作人任意解除权的立法意图来看,主要是为了避免定作人继续陷于接受自己已经不需要之工作成果之束缚,而赋予定作人及时摆脱困境、减少浪费、避免损失扩大的一个救济性权利,同时,法律的规定是定作人“可以”解除合同,即定作人可以自行选择解除或者不解除合同,从上述分析可以得出的结论是:定作人的任意解除权显然是法律赋予定作人的一个选择性权利,其不属于法律的强制性规定,而属于一个授权性规范,即当定作人在自己不需要承揽成果时,可以自行决断是行使该任意解除权解除合同,还是选择放弃行使该任意解除权继续履行合同。所以,如果当定作人和承揽人在承揽合同中事先约定排除定作人行使任意解除权的,其只是当事人之间对自身合同私权利的一个处置,并不属于损害公共利益或违反法律强制性规定的情形,该约定应属有效约定。

4.结论

综上分析可知,在承揽工作完成之前,且在定作人和承揽人就定作人的任意解除权未约定排除适用的情况下,该任意解除权的行使不需要依赖于具备约定的条件或法定情形的出现,定作人行使任意解除权的条件是:在承揽工作完成前的任意时间点均可行使该任意解除权,通知承揽人解除合同。

三、定作人解除权行使之方式

(一)行使解除权的方法

1.行使约定和一般法定解除权的方法

从合同解除权的性质来考虑,合同解除权无论是约定解除权还是法定解除权,其在性质上是一种形成权, 所谓形成权,是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。所以,根据形成权的法律特征,在通常情况下,合同一方当事人依约定或法定事由单方作出的解除合同的意思表示即可发生解除合同的效力,其行使合同解除权无须征得对方当事人的同意,亦不需要向法院提出请求或法院的裁判。 

我国《合同法》第九十六条规定:合同一方依据约定解除或一般法定解除主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。所以在承揽合同在履行过程中,一旦定作人和承揽人双方约定的定作人可解除合同的条件具备,或当出现不可抗力致合同目的不能实现、承揽人严重违约一般法定解除的情形出现时,定作人可直接单方行使该约定或一般法定解除权,直接通知承揽人解除合同即可,并当该解除的通知到达承揽人时即可视为双方的承揽合同已经解除。

2.行使任意解除权的方法

对于定作人如何行使任意解除权,我国合同法对此没有明确规定,但从上述解除权的性质来看,虽然定作人的任意解除权不同于约定解除权和一般法定解除权,但其产生仍是基于法律的特别规定,本质上仍属于法定解除权,仍具备解除权的一般特性,所以其行使的方式也必然符合解除权行使的一般方式,所以当定作人行使任意解除权时,其仍只需单方向承揽方作出解除承揽合同的意思表示即可,并当该任意解除的意思表示或通知到达对方便发生解除承揽合同的效力。 

(二)定作人解除权行使的期限

如上所述,既然合同解除权为形成权,那么其行使期限必然要受到形成权除斥期的限制,其行使的必然存在一定的期限,且根据除斥期的法律性质,该期限不适用中断和中止的规定。

1.行使约定或一般法定解除权的期限

关于合同约定或法定解除权的行使期限,我国《合同法》第九十五条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”所以当定作人具备行使约定或一般法定解除权的条件时,其行使约定或一般法定解除权的期限可以依据法律的规定或承揽合同双方的约定,当法律没有规定且承揽合同双方对此亦没有约定的情况下,经承揽人催告后的合理期限内定作人不行使的,定作人的该解除权消灭。

所以,对于定作人行使约定和一般法定解除权的期限而言,其解除权的行使期限法律没有明确规定,所以,定作人和承揽人首先可以对此进行约定,如在定作人和承揽人之间就此亦无约定的情况下,依据民法的类推原则,可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第 15 条第 2 款规定:“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”即当承揽合同约定的定作人可解除合同的条件成就,或当不可抗力出现致使合同目的不能实现及承揽人严重违约等的一般法定解除的条件具备时,承揽人合同双方对此没有约定的情况下,定作人行使约定或一般法定解除权的期限为:如承揽人催告的,为承揽人催告后三个月内,没有催告的,为承揽合同约定解除条件出现后的一年内。

2.行使任意解除权的期限

对于定作人行使任意解除权期限而言,由于该权利的行使是法律直接规定为“任意”,所以根据法律的规定并结合上述任意解除权行使条件的分析可知,定作人任意解除权的行使期限是在承揽合同成立至承揽工作完成前这一时间段内的任一时间点,一旦承揽工作完成定作人就失去行使任意解除权的时间机会。

(三)对定作人行使解除权的异议

1.对行使约定或一般法定解除权的异议

虽当合同约定或一般法定解除条件出现时,具有解除权的一方便可单方行使解除权,且当解除合同的通知到达对方即发生合同解除的效力,但由于解除权毕竟属于单方形成权,所以不能排除一方会滥用合同解除权,所以,此时从法律严谨的角度考虑,还不能当然地认为合同约定或一般法定解除的条件已然实现,一方当然已经具备解除合同的权利。所以,我国《合同法》第九十六条在规定了如何通知解除的同时,还规定了对方对于解除效力的异议权。即当一方当事人认为解除的约定或一般法定条件具备而决定解除合同的,其解除合同的意思表示到达对方后,此时合同虽然形式上已经发生解除的效力,但对方仍对合同解除的效力保留有异议的权利,还可以有司法或仲裁救济途径,即异议方仍可以到人民法院起诉或者按照合同约定的仲裁条款申请仲裁,要求人民法院或仲裁机构审查合同的解除是否符合约定或一般法定解除的条件及法律规定,即是否能实质上发生合同解除的效力。 

所以,对于承揽合同而言,当定作人认为出现了承揽合同约定或一般法定的可解除条件时,并其决定行使条件解除权的,当其在一定期限内行将解除合同的通知送达到承揽方后,还不能必然会接着产生合同解除的法律效果,因为法律基于谨慎和公平原则还赋予承揽人对此有异议权,此时承揽人如对定作人行使约定或一般法定解除有异议的,还可以到法院起诉或依据承揽合同中的仲裁条款申请仲裁,要求法院或仲裁机构审查定作人行使该约定或一般法定解除权是否符合承揽合同中的约定或法律的规定,由人民法院或仲裁机构最终来确认承揽合同是否已然解除。

2.对行使任意解除权的异议

对于定作人行使任意解除权解除承揽合同的,如承揽人对该解除有异议的,承揽人是否亦可依据《合同法》第九十六条的规定行使司法或仲裁救济权,要求法院或仲裁机构对该任意解除的效力予以审查,对此法律亦没有明确规定,对此一般会产生两种不同的观点,第一种观点认为:从定作人任意解除权的性质来看,该解除权是法律直接赋予定作人任意行使的,其行使不需要附带其他条件的实现,所以定作人可随时自行决定行使该任意解除权,当其解除合同的通知到达承揽人时承揽合同解除的效力便已经确定,即承揽人已经没有依据可再要求法院或仲裁机构对该任意解除承揽合同的效力进行确认。第二种观点认为:虽然法律规定定作人可随时行使该任意解除权,但其行使的随时解除权毕竟仍是单方行为,亦不能排除其可能滥用该任意解除权,所以当定作人行使任意解除权解除承揽合同时,仍应当赋予承揽方对该任意解除权有申请司法或仲裁救济的抗辩权,以平衡双方利益,例如:当定作人在承揽工作完成以后再援引行使任意解除权的,承揽人可以以有必要将定作人的任意解除权的行使限制在承揽工作完成之前为由,请求法院或仲裁机构不予确认其行使任意解除权的效力。

笔者认为:根据民法中的诚信原则、禁止权利滥用原则和类推原则,为防止定作人在承揽工作完成以后,出于转嫁商业风险和经济损失等目的滥用任意解除权,所以当定作人行使任意解除权时,承揽人应仍可参照援用《合同法》第九十六条的规定行使司法或仲裁救济权,以监督和确保定作人能正确行使其任意解除权,兼顾承揽人的合法权益。

四、定作人解除权行使之后果

(一)尚未履行的终止履行

我国《合同法》第九十七条规定:“合同解除后, 尚未履行的, 终止履行。”即合同解除后,尚未履行的部分直接产生终止履行的法律后果,对此理论和实务界一般没有争议,对于承揽合同而言,其被解除后的尚未履行部分亦没有特殊的理由能被继续履行下去,所以,当定作人无论是行使约定解除权还是一般法定解除权亦或是任意解除权,承揽合同一旦被解除,承揽合同尚未履行的,双方同样应当终止合同的履行。

(二)已经履行的不予恢复

我国《合同法》第九十七条同时规定:“合同解除后,已经履行的, 根据履行情况和合同性质, 当事人可以要求恢复原状, 采取其他补救措施。” 所以,对于合同解除后,已经履行的部分是否要恢复原状,我国合同法对此没有明确肯定也没有否定,而是规定“根据履行情况和合同性质”来决定,且当事人是“可以”要求,即法律对此规定显得较为模糊。同时,理论界对合同解除后是否需要恢复原状也存在较大的分歧和争议。

所谓恢复原状就是双方应当将合同的状态恢复至合同履行之前的原始状态,而是否能恢复原状就要考虑合同解除的溯及力问题。关于合同的解除是否具有溯及力,学界主要有以下三种观点:(1)直接效果说。直接效果认为合同因解除而溯及既往地消灭,尚未履行的免于履行,已经履行的部分发生返还请求权。 (2)间接效果说。间接效果说则认为,合同并不因解除而归于消灭,解除合同仅使合同的拘束力受到阻却,对于已经履行的部分应该返还,对于尚未履行的产生拒绝履行之抗辩权。 (3)折衷说。折衷说在结合上述直接效果说和间接效果说的基础上认为,尚未履行的自解除时归于消灭,已经履行的发生新的返还债务。 同时,为了区分、解决合同的解除是否有溯及力的问题,我国学界还把合同总体分为两大类:继续性合同和非继续性合同。继续性合同是指该合同的内容,并非一次给付即可完成,而是持续性地实现,应该依据给付时间来确定总给付之内容;非继续性合同是指债的内容可以一次性给付完毕的合同。 并且普遍认为,继续性合同的解除原则上不产生溯及力,当它被解除时一般不可再被恢复至原状;而非继续性合同的解除原则上会有溯及力,当它被解除时时能够被恢复原状的,恢复原状是合同解除具有溯及力的效果和标志。 以上理论和观点为分析、判断合同解除后是否需要恢复原状提供了一定有益价值的参考。

但是,我们从合同法对合同解除制度的设计来看,会发现合同的解除并不等于合同的无效,合同在被解除前是有效存在的,当事人根据合同履行所发生的财产关系的变动是合法有效的;在合同被解除后,此时财产关系不再发生变动,但不会影响合同解除前双发已经发生的财产关系变动的有效性。 所以,由于我国合同法对于是否恢复原状的规定也是当事人“可以”而不是“应该”,即我国立法者对于是否需要恢复原状也是采取较为消极的态度,并未直接采用合同解除后的直接效果说。 所以,上述用溯及力来判断、解决合同解除后是否需要恢复的做法还是不能完全体现合同解除的立法本意。

综上分析,笔者认为,就如何确定和解决合同解除后是否需要恢复原状的问题。首先,从合同解除制度的立法本意来看,合同解除后的恢复原状处理应明显区别于合同无效后的返还处理,即在基于合同解除前的行为有效性的情况下,应本着维护社会经济交易秩序和稳定的原则,在合同解除后,应该以可不恢复原状的就不需恢复原状为一般处理原则,即以不恢复原状为一般原则,以恢复原状为例外;同时,结合我国合同法的具体规定来看,合同解除后是否需要恢复原状,应在尊重当事人的意愿的同时,还应该具体到根据每个合同的性质及其实际已经履行情况等来个案判断是否需要在解除该合同后恢复原状。

所以,具体到定作人解除承揽合同后是否要恢复原状的问题,从立法的本意和承揽合同的性质和履行情况来看:首先,从立法的本意来看,定作人解除承揽合同后同样应以不恢复原状为一般处理原则以维护经济和交易秩序的稳定性;其次,从承揽合同的性质和履行情况来看,其工作成果是定作人提供所需工作成果的参数和规格等,承揽人在此基础上提供人力、物力和财力按定作人的要求进行加工定作,在履行过程中,承揽人对产生的工作成果已经投入了相应的人力、物力和财力,而该部分已经投入的人、财、物已实际转化成该部分工作成果,并显然已不可能再从该工作成果中复原出来。所以,根据承揽合同的特性,当定作人无论是行使约定解除权还是一般法定解除权或是任意解除权解除承揽合同时,事实上也不可能再恢复原状,所以当承揽合同解除后,双方就履行的部分应维持原状,只能有待双方就此状态再做下一步的清算。

(三)赔偿损失

合同解除后,除了解决好尚未履行部分和已经履行部分的问题外,不可避免地会涉及到合同的清算问题,因为只有完成了解除后的清算问题,双方的合同权益义务才能正式终结,合同才能真正归于消灭,双方才能彻底从该合同的束缚中完全解脱出来。对于合同解除后的清算本质是清理双方的合同之债,主要是结清双方的给付义务,往往会涉及到各方的违约赔偿责任。所以,我国《合同法》第九十七条还同时规定:合同解除后,一方还有要求赔偿损失的权利。同时,对于承揽合同解除后的赔偿损失问题,显然已不能和上述尚未履行的终止履行、已经履行的不予恢复原状那样一概而论,因为当定作人解除承揽合同时所行使的解除权不同时,此时产生的赔偿责任主体和赔偿范围显然会有所不同。所以,对于定作人解除承揽合同后的赔偿损失问题,我们需要根据定作人行使的不同解除权和具体不同解除情形来分别予以考虑:

1.行使约定解除权的赔偿责任

(1)承揽人一般性违约的赔偿责任

当事先约定的定作人可解除的某些承揽人一般性违约的情形出现时,定作人按约行使该约定解除权时,由于此时承揽人存在违约,所以定作人还可以同时要求承揽人承担违约责任,关于此时违约责任如何承担,我国《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 所以,此时定作人要求承揽人承担违约责任的一般方式是要求其赔偿损失。对于要求承揽人赔偿损失的范围,从上述法律规定的来看应包括直接损失和可得利益损失两部分 :其中,直接损失是指解除合同时已经实际发生的各种全部费用,包括定作人订立、履行合同已支出的费用和相关利息损失等;可得利益亦称为期待利益或履行利益,是指合同如果正常履行后权利人应当可以得到的利益。 履行利益是一种可期待利益,之所以要求违约方赔偿守约方履行利益的损失是鉴于一方违约而给另一方的履行利益造成了不法侵害,所以守约方可以就此有权同时要求违约方就其违约行为承担其可期待利益损失的赔偿责任,即可期待利益损失是存在违约的情况时违约方才需承担的赔偿责任。对于定作人而言,该可得利益主要包括定作人若利用该工作成果便可获得的利益,包括定作人再出售该承揽成果或利用该承揽成果生产出其他产品出售后便能够获得的合理利润。

同时,由于在多数情况下,定作人和承揽人会在承揽合同中约定违约金,违约方有义务向守约方支付一定的违约金。此时要注意的是:当定作人和承揽人约定违约金的情况下,当定作人因承揽人一般性违约而定作人按约定解除承揽合同时,定作人此时是按照上述法律规定要求承揽人赔偿损失还是依据合同的约定要求承揽人支付违约金或是同时要求赔偿损失和支付违约金?关于此时定作人该如何具体主张赔偿损失或(和)违约金,则要厘清违约金的性质及其和损失赔偿之间的关系。

首先,关于违约金的性质,学界一般认为存在三种性质的违约金:一是赔偿性违约金,赔偿性违约金是指合同双方在签订合同时,根据双方的实际情况,对在以后合同履行过程中可能出现的各种违约行为而产生的各项损失进行事先的评估,然后在此基础上确定一个金额,当合同履行中一方不能履行相应的合同义务时,则另一方就可以按照该事先的约定要求对方支付该约定的金额,以补偿自己的该各项损失。 二是惩罚性违约金,惩罚性违约金是指对违约行为实施惩罚而设立的金钱数额,当一方违约不履行合同义务时需额外支付给守约方一笔金钱,该违约金的给付不以守约方遭受损失为要件。三是兼具赔偿性和惩罚性的违约金,即设立违约金的目的既是为了赔偿守约方的损失,又是为了对违约方实施惩罚。对于上述三种性质的违约金,英美法系国家只承认赔偿性违约金,对惩罚性违约金持禁止态度;而大陆法系国家在承认赔偿性违约金的同时,也不排斥惩罚性违约金的适用。其次,对于如何主张行使违约金和要求损失赔偿之间的关系,从禁止权利重复主张的原则出发,一般认为:如当违约金只具有赔偿性或兼具有赔偿性和惩罚性的情况下,为避免重复主张,此时权利人只能择一主张违约金或要求赔偿损失;如当违约金只具有惩罚性时,权利人就可在主张违约金的同时还可要求赔偿损失。

对于我国违约金的性质和如何选择主张行使违约金和要求赔偿损失之间的关系,从我国《合同法》第一百一十四条的规定来看,首先,我国对违约金性质的态度是认为违约金应当具有赔偿性的功能,同时也不禁止合同双方约定具有适度惩罚性的违约金,所以我国立法对违约金的态度是认为其可兼具有赔偿性和惩罚性的功能。其次,由于我国法律认为违约金时由已经具备了赔偿性和惩罚性的功能,所以在主张违约金时就不能再同时重复主张要求赔偿损失;如选择主张赔偿损失,则同样也亦不能再重复主张违约金。即守约方只能择一主张违约金或赔偿损失。同时要注意的是:如在具体主张违约金时,首先,法院或仲裁机构一般不会主动对违约金进行调整,其调整须基于当事人的申请而为,即一般会尊重双方的意思自治;其次,在违约金低于损失或“过分”高于损失时才可应当事人的请求予以干预调整,即在违约金低于损失时可予以调整以弥补守约方的损失,在违约金适当高于损失时一般不会予以调整以对违约方实施适当的惩罚,只有当违约金过分高于损失产生道德风险时才会予以调整。 

所以,如果定作人和承揽人事先就承揽人的一般性违约行为既约定解除又约定了相应违约金的情况下,当承揽人一般性违约时,定作人既可按约解除承揽合同时,还可依据损失情况来选择主张违约金或选择要求承揽人赔偿损失:当约定的违约金约定高于损失时,定作人可选择主张违约金,因为此时除法院或仲裁机构认为违约金过高而需要应承揽人的申请予以适当减少外,一般都会予以支持该主张;而当约定的违约金低于损失时,定作人此时直接主张赔偿损失即可,因为此时承揽人如果以约定优先原则抗辩要求按照违约金承担违约责任时,则定作人仍可要求人民法院或仲裁机构将违约金调高至损失金额,以充分保障自己获得足额赔偿的权利。

(2)不可归责于双方原因的赔偿责任

当承揽合同中约定的不可归责于双方的原因条件成就时,定作人按照该约定行使解除权时,由于该种情形下的解除属于双方事先对合同无法履行或没有履行必要的情况预先做了一致的设定。所以,在此种解除情形下双方对该解除均没有过错,是双方之间的履行谅解,此时,除非双方对此解除产生的赔偿责任另有明确约定,否则定作人在按该约定解除该承揽合同后,定作人和承揽人之间一般互不产生赔偿责任问题。

(3)定作人主动承担约定的赔偿责任

当定作人主动承担约定的赔偿责任而解除承揽合同时,其自愿承担约定的赔偿责任是其解除合同的条件,其承担赔偿责任的方式是双方事先约定好的,可以是支付具体数额的赔偿金也可以是支付一定金额的违约金,此时定作人欲解除承揽合同必须严格按照事先约定的赔偿方式支付赔偿金或违约金,如当约定的赔偿金或违约金过分高于实际损失时,此时不能再引用上述《合同法》第一百一十四条规定要求法院或仲裁机构调整,因为此时若调整的话,事实上就会使其行使解除权的约定条件丧失,而不能再主张该约定解除权。

2.行使一般法定解除权的赔偿责任

(1)不可抗力的赔偿责任

我国《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”由于不可抗力致使合同不能履行而解除合同,对此,合同双方均没有过错,且均不存在违约行为,所以此时对各方来说均不存在承担赔偿责任或违约责任的基础和事实,故此时应免除各方的合同责任,不承担赔偿对方的损失责任。 所以当因不可抗力发生而致使承揽合同目的不能实现时,定作人行使解除权时,此时定作人和承揽人相互免除赔偿责任。当然,如由于是在承揽人迟延履行合同后发生不可抗力而致使合同目的不能实现时,定作人此时解除承揽合同的,则可要求承揽人承担上述违约赔偿责任。

(2)承揽人严重违约的赔偿责任

    前面已经就承揽人一般违约而应当承担违约赔偿责任的方式做了阐述,那么,当承揽人严重违约时其承担违约责任的方式和范围是否和其一般性违约时相同?此时其承担的违约赔偿责任是否必然就更重呢?

首先,对于违约责任的承担方式,由于我国《合同法》第一百一十三条规定的违约责任承担方式是“无过错”的责任承担方式,即在考虑违约责任的承担时,一般不考虑违约方的过错和违约的程度,只要存在违约行为违约方就应当承担相应的违约责任,违约给对方造成损失的而需要赔偿的,违约赔偿责任的方式和范围均是赔偿对方的直接损失和可得利益损失。所以在承揽合同履行过程中,因承揽人严重违约而使定作人解除合同的,定作人同样是依据上述我国《合同法》第一百一十三条规定的方式要求承揽人承担其直接损失和履行利益损失,和其要求承揽人承担的一般违约责任时的赔偿方式和范围是一样的。

其次,对于违约赔偿责任的大小而言,由于赔偿责任的大小是看违约造成的实际损失的大小,由于不同程度的违约会造成不同程度的损害,所以一般来说,严重违约对定作人造成的损失要比一般违约对其造成的损失大,但也不能排除有时一般性的违约会比严重违约给定作人造成更大的损失,所以在因承揽人严重违约而造成的损失大小的问题上,还是应该按照该违约相应产生的实际损失来具体个案分析计算。

3.行使任意解除权的赔偿责任

如前所述,在承揽工作完成之前定作人可单方随时依法解除承揽合同,但同时应当赔偿承揽人的损失。那么,当定作人行使任意解除权解除合同后该赔偿承揽人损失范围的范围如何确定呢?对此,笔者认为还是要从在承揽合同中设立定作人任意解除权的立法本意来考察,承揽合同中设立定作人任意解除权的目的是让定作人可以及时从已经不需要的工作成果中摆脱合同的束缚,同时也可以避免承揽人继续做“无用功”而浪费社会资源,同时也是防止承揽人用合同继续束缚定作人而获得“不当继续履行利益”。所以当定作人行使任意解除权解除承揽合同后,其不应当再对承揽人的履行利益负责,无需赔偿其履行利益的损失,如果定作人行使任意解除权后还需要继续赔偿承揽人的履行利益(可期待利益)损失,则该任意解除权将形同虚设。此时,定作人虽不需要赔偿承揽人的履行利益损失,但定作人任意解除承揽合同的行为必将使承揽人已经投入的人力、物力、财力变成无用之物,所以,基于公平原则和《合同法》第九十七条关于合同解除后需采取补救措施的规定,定作人在承揽工作完成之前行使任意解除权的,其仍应当需要赔偿承揽人已经产生的实际损失,该实际损失以合同解除时承揽人已经实际付出的人力、物力和财力等为限。