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企业家挪用资金罪之风险防范
2018-01-22 09:06  点击数:
作者:吴朝阳
 

  摘要:随着经济社会的发展,中小企业,特别是私营企业的快速增长,使得愈来愈的投资者成为了企业家。但随之而来的问题是很多企业家的法律意识比较淡薄,对自己的某些行为是否构成挪用资金罪不能准确的界定,从而很容易触犯刑法,构成挪用资金罪。在司法实践中,如何认定挪用资金罪已有一些相关的司法解释,但对于如何防范风险成为企业家们面临的比较迫切的法律问题。
关键词:挪用资金罪  企业家   预防
挪用资金罪(刑法第272条),是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
    一、挪用资金罪的构成要见
    (一)客体要件
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切能够以货币形式表现出来的财产,包括现金,应收款、债权等等。
  如果作为企业家的股东在刚开始投资成立的经济合作体,未经工商、税务、环保、消防、社保等部门审核登记,或名义上挂靠在某公司名下,但实际上又并非在该挂靠的公司的工商注册登记范围内对外经营的,或未经工商登记异地经营的,由于该经济合作体不符合工商局关于注册企业的标准和要求,即必须要有经营地址,健全的财会制度,注册资金、一定数量的从业人员等等,因而不符合领取营业执照的各项登记事项,不能认定为本罪客体对象的“本单位”。
(二)客观要件
    本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的 或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,具体地说,它包含以下二种行为:
  1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,挪用本单位资金一万元至三万元以上的,为“数额较大”。  
  2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博、贩卖毒品等活动。这里的“数额较大”,根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
  行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪,而不需要同时具备。 
    (三)主体要件
  本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括二种不同身份的自然人,一是根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1996.12.25 法发[1995]23号)规定,《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十一条规定的公司和其他企业的董事、监事、职工(包括经理、部门负责人和其他一般职工)。二是根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(2000.2.16 法释〔2000〕5号)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。
(四)主观要件
  本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自已在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。
    即公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作私用。另外,公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便以借据、借条、收据等形式支取资金,往往是实践中挪用资金罪常见的犯罪手段2。
    二、企业家应该从以下几方面来预防挪用资金罪:
(一)要强化企业内部监督管理机制。
对于自己出资组建并成立公司的企业家们,在公司刚成立时就要与其他股东之间签订明确的合作协议或投资协议,约定自己的投资金额、分红比例以及各自的权利义务等等,避免今后股东之间在公司提取或动(使)用分红范围内的现金时被认定为挪用资金罪或其他犯罪。在企业组建初期,或挂靠经营期间,明确相互之间的责权利,对相关的合同或协议进行公证或律师见证,并委托律师提供常年的法律顾问。在企业收购、兼并时,对转入或转出的资金(或资产)相互之间要签字确认或进行必要的审计确认,确保各股东之间投资明确,转入或转出的资产明确,分红明确。在经营期间也要对企业的经营状况进行定期或不定期的审计,包括对某些专门事项进行专项审计。
(二)要堵塞可资犯罪的管理漏洞。
对企业财务、销售等重点岗位定期审计、统计和对帐,规范销售操作规程,健全货物发放和货款回收制度,并建立客户应收款明细帐、业务员个人明细帐和企业、客户、业务员对帐制,详细记载每份合同的发货、收款情况,做到来有来路,去有去向,堵塞各种可能造成财物流失的漏洞,使一些心怀不轨的企业管理人员、员工知难而退。同时坚持通过转帐支票、银行汇票、本票等工具进行资金转账结算,提倡通过银行以托收承付、汇兑、网银等现代支付手段收支货款,尽量减少现金交易,规定收回的现金要及时交财务,并规定相应的罚则。
因此,体系性的财务管理制度,及时的清查与监督,是预防挪用资金发生的有效方法。另外,对有机会接触资金的人员特别是高管进行轮岗、对调,是预防这挪用资金发生的又一有效方法。再有,不要轻易出具委托支付函等文件,即便不得已不得不出具委托支付函之类的文件,一定要注意法律风险的规避和财务风险的规避,这类文件的格式、内容、管理等等一定要非常注意,也可以委托律师帮助把关。
(三)要加强对企业高管等人员的法制宣传教育。
开展法制宣传教育,是社会主义精神文明建设的重要任务。加强法制宣传教育,努力营造法治文明,是社会主义精神文明建设的重要内容,是推进依法治国基本方略实施、建设社会主义法治国家的一项基础性工作。在当前各种思想文化相互影响、思想观念日趋多样、人们的道德价值观念日趋多元的情况下,必须深入持久地开展法制宣传教育,把社会主义的价值信念、行为准则和道德良知渗透到法律规范中去,渗透到企业管理中去,渗透到企业家的自觉行为中去。
公司、企业要从维护双方当事人的合法权益出发,建立和完善合理的用人机制,严格劳动人事等手续,明确各自的身份、职责、职务和严格落实报酬的结算。经常聘请法律专业人员包括律师等为员工普及有关法律、法规知识,不定期的组织企业高管,关键岗位的相关人员到法院旁听挪用资金罪等职务犯罪的庭审活动,增强他们知法守法的自律意识,促使有犯罪念头的人员悬崖勒马,起到震慑作用,尽量少发案,减少损失。
(四)企业法人要树立以法治企的观念。
企业家要经常查找管理薄弱环节,进一步完善企业内部管理机制。在企业在经营过程中要做到“学法、知法、守法、用法”的氛围,将法制理念融入企业的管理之中,培养企业的管理者、员工对法律的认知,并使之蔚然成风。树立“法律至上理念、权责对等理念、遵守程序理念、诚实守信理念、公平公正理念、依法维权理念”。将法治理念融入到企业的经营管理中,既可以预防可能出现的各种法律风险,又可以确保企业在管理创新中稳定发展,对企业而言,是其立足于市场竞争中的有力保障3。
(五)加强防范和打击犯罪相结合。
    也许挪用资金罪是法定的刑事责任,可是真的一旦挪用资金影响到企业的运营且无法挽回,即便挪用者可能承担刑事责任,但是,企业的危机可能依然不能避免,甚至会使企业陷入万复不劫。企业一旦发现高管或员工涉嫌挪用资金,应及时向公安机关经侦部门报案,并配合公安机关提供相关的财务账册、合同、协议等材料,从早从快进行打击,尽量追回赃款,尽可能地为企业挽回经济损失4。
三、结束语
作为企业经营者的企业家,风险的预防与控制比危机、问题、纠纷的处理更重要。企业要坚持以人为本,加强对企业家的思想道德建设,坚持对企业家的监督制约,完善权力运行机制,建立完善的人才管理机制和合理的分配激励机制,坚持点面结合,构建惩防一体化的工作机制,防微杜渐,将挪用资金罪消灭在萌芽状态。

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1:江苏湖滨律师事务所律师
2:刘涛著《民营企业刑法风险及其防范》
3、李明德,马小红.中国古代法律的社会特征,1993
  姚建宗.法治的生意环境,2003 
4:见网址http://china.findlaw.cn/bianhu/gezuibianhu/bfscjjcxz/bfjlglcxz/nuoyongzijinzui/1046246.html